动态报道 | 从市场监管角度刍议《电子商务法》

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作者：北京市工商局昌平分局 罗正恩

来源：中国工商报

《电子商务法》第九条第二款规定，本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。
　　

根据上述定义，可以归纳电子商务平台具有以下特点：

1.平台仅仅为交易方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，并不直接参与交易方的交易行为

2.平台对平台内经营者收取相关服务费，而不直接从平台内经营者的经营活动中获利

3.平台不改变平台内经营者所售商品或服务的相关状态、性质等

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《电子商务法》的一个突出特点是全面规定了平台经营者的法律责任，其中有些规定比较容易执行，有些规定可能面临执行难的问题。

平台经营者负有对平台内经营者实施管理及配合政府部门监管的责任

电子商务法

1.第二十五条规定了电子商务经营者依法向有关主管部门提供数据信息的责任

2.第二十七条规定了平台经营者对平台内经营者进行身份核验，对相关信息建档、更新的责任

3.第二十八条规定了平台经营者向监管部门报送平台内经营者的身份及纳税信息的责任

4.第三十一条规定了平台经营者记录、保存商品和服务信息及交易信息的责任

5.第七十六条规定了平台经营者对平台内经营者未在首页显著位置公示营业执照、行政许可等相关信息采取必要措施的责任

结合近年来的网络市场监管执法实践，需要明确的是，平台经营者对平台内经营者进行身份核验是书式审查还是实质审查。如果是实质审查，平台经营者很有可能无力完成。关于信息报送责任，由于不断有经营者进驻和退出平台，平台内经营者的相关信息也不断发生变化，可以预见履行上述责任将成为平台经营者一项十分繁重的日常工作，最终能完成到何种程度，尚不可知。
　　

笔者认为，应尽快制定与《电子商务法》配套的实施细则，就平台经营者责任的履行作出细化规定，并重点关注未登记注册的平台内经营者的违法违规经营行为，力求破解执法实践长期面临的一些难题。

平台经营者对平台内经营者违法销售商品或提供服务时侵害消费者合法权益承担的行政责任、连带责任及相应责任

根据《电子商务法》第二十九条规定，电子商务平台经营者在平台内经营者开展必须取得但未取得相关行政许可的经营活动，销售不符合保障人身、财产安全要求和环境保护要求以及法律、行政法规禁止交易的商品或服务时，应当依法采取必要的处置措施，并向有关主管部门报告。

笔者认为，平台经营者对数以万计平台内经营者的经营活动无法做到实时管理，针对平台内经营者从事必须取得行政许可的经营活动的情况，如果平台内经营者首次申请入驻平台，则平台经营者有能力进行初次审查和监管；如果平台内经营者在经营过程中未取得行政许可而擅自开展经营活动，除非平台内经营者主动报告或有他人举报，否则平台经营者很难及时发现。同理，平台经营者对平台内经营者销售不符合保障人身、财产安全要求和环境保护要求以及法律行政法规禁止交易的商品或服务的行为，也很难及时发现。实践中，政府监管部门要想依法对平台经营者进行处罚，需要证明平台经营者知道平台内经营者从事上述违法行为，这一点很难做到。相反，平台经营者主张自己不知情却很容易举证。
　　

根据《电子商务法》第三十八条第一款规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，承担连带责任。该条第二款规定，对关系消费者生命健康的商品或者服务，平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。该条款在立法过程中争议较大，核心问题是平台经营者对平台内经营者的上述违法行为究竟应该承担何种责任，是连带责任？还是补充责任？还是相应的责任？
　　

笔者认为，如果平台经营者掌握相关线索并核实违法违规经营行为存在的情况下仍然未采取必要措施，则推断其知道或者应知，自然要承担相应法律责任。如果因为平台经营者对平台内经营者未尽到资质资格审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务而造成消费者受到损害的，毫无疑问，平台经营者应承担相应的责任。
　　

平台经营者承担相应的责任，必须视具体情况具体分析，责任的认定取决于每个行为和细节，需要由权威机关通过法定程序具体确定平台应当承担何种责任。

平台经营者对平台内经营者侵犯知识产权的处理责任

《电子商务法》第四十一条至第四十五条设定了平台经营者保护知识产权的相关责任。根据第四十二条规定，平台经营者接到知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的通知及初步证据时，应当及时采取必要措施，否则对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。
　　

对此，有观点认定，对于个人投诉，平台经营者并没有判定权，盲目采取措施会造成市场混乱；还有观点认为，这一规定也可能被恶意利用，恶意投诉造成某种商品下架几分钟，都可能给商家带来巨大损失。
　　

笔者认为，上述条款在实践中必须审慎操作。以销售侵权商品为例，在判定平台内经营者是否存在侵犯知识产权行为的过程中，接到消费者投诉或权利人投诉仅仅是最基础的一步，如何判定侵权行为成立才是重中之重。判定侵权行为成立最核心的证据是确定涉案商品为当事平台内经营者所销售，而要确定这一点极为困难。因为整个交易过程是远程完成的，没有完整的证据保全和公证，很难证明。事实上，上述问题在线下交易中也存在，如果没有全程公证，碰到抵赖的商家，解决问题非常复杂。不仅如此，职业举报人购买商品后用假货掉包，再敲诈商家的案例也大量存在。
　　

笔者建议，针对前述条款，相关各方在实践中必须慎重判断、审慎采取行动。关于平台经营者的法律责任，应按照责、权、利对等的原则，具体问题具体分析，合理考虑平台及平台内经营者的权利和义务。
　　

必须指出的是，尽管《电子商务法》中关于平台经营者责任的规定，在执行中可能面临不小的现实挑战，但这些规定的确可以督促平台经营者加强对平台内经营者的日常管理，从而有效减少和防止平台内经营者实施违法违规行为。

平台经营者对平台内经营者合法权益的保护责任

《电子商务法》的又一大亮点是，规定了平台经营者对平台内经营者合法权益的保护责任。根据该法第三十二条至第三十五条规定，平台经营者应当遵循公开、公平、公正的原则制定平台服务协议和交易规则，不得利用服务协议、交易规则以及技术手段等，对平台内经营者在平台内的交易行为进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用等。
　　

电子商务平台往往有较大经营规模和品牌影响力，平台内经营者依附于平台才能发展，双方签订的服务协议也是平台事先拟定的格式合同。而且，平台内经营者入驻平台通常要向平台经营者缴纳保证金（押金），平台内经营者并没有就此议价的能力和机会。
　　

现实中，往往存在平台经营者侵犯平台内经营者合法权益的情况，在当前电子商务市场被少数几家大平台垄断的情况下，这一问题尤其突出。前述条款意在加大对平台内经营者合法权益的保护力度，维护合同双方的平等地位，在杜绝以大欺小、以强凌弱方面，具有十分重要的意义。

结语

我国制定《电子商务法》过程中，没有太多国际立法经验可以借鉴，加之电子商务产业发展日新月异，该法对现实中的一些问题采取了审慎包容的态度，有待于将来加以完善和改进，这一点应予理解和肯定。
　　

《电子商务法》的具体执行，必将考验监管部门的专业水平、智慧及决心，相关市场主体在新的规则体系下也需要进行诸多调整，职业举报人很可能已经闻风而动，市场监管部门在创新监管手段、构建新型监管体系方面还有很多工作要做。

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